韩国专利侵权损害赔偿计算｜第128条与五倍赔偿

韩国《专利法》第128条规定了专利侵权损害的多种计算方法，包括权利人逸失利润、侵权人利润推定、合理许可费及法院裁量认定。2019年引入故意侵权惩罚性赔偿后，2024年修法将适用上限提高至五倍；具体倍数应依侵权行为发生期间适用的法律确定。

权利人逸失利润（第128条第2款、第3款）

第128条第2款以未发生侵权时专利权人本可取得的利润为基础。基本公式为“侵权销售量×专利权人单位利润”。

侵权销售量：原则上以侵权产品总销售量为基础，并受权利人剩余生产能力及市场因素限制。销售数据可通过第132条资料提交命令等程序取得。
单位利润：判例通常采用边际利润或贡献利润，即从收入中扣除因额外生产和销售而发生的材料、直接人工、销售佣金等可变成本。设备折旧、一般管理费及固定人工费等固定成本不当然扣除。半变动成本及多产品共同费用可能需要会计分析。
生产能力：赔偿数量以权利人的剩余生产能力为限。理论最大产能、实际运行率、外包产能和扩产计划均可能成为争点，应以设备、人员、合同及历史产量证明。
非侵权市场因素：非侵权替代品、需求不足、价格、品牌或营销能力等原因造成的不可销售数量应予扣除。判断涉及可替代性、市场份额和因果关系；美国Panduit因素可作为比较资料。

逸失利润可表示为：Min{侵权销售量，（可生产量－实际销售量）}×专利权人单位利润×（1－市场因素扣除率）。

第128条第4款将侵权人因侵权取得的利润推定为专利权人的损害，以减轻权利人的证明负担。

利润计算：以侵权产品销售收入扣除与生产和销售直接相关的成本。多产品经营时，应区分侵权产品收入和成本，并按销售额、产量等合理标准分摊共同费用。最高法院2006Da17609判决等对可扣除成本作出说明。
资料取得：第132条资料提交命令可用于取得销售和会计资料；不遵守命令可能产生第132条第6款规定的证明后果。
推定反驳：侵权人可证明利润来自自身技术、设计、品牌、营销或其他非专利因素，请求按专利贡献率扣减。研发记录、营销费用、品牌资料及非侵权要素的技术和商业作用是主要证据。

该方法适用于专利权人产能有限、单位利润较低，或侵权人利润资料更能反映损害的案件。

逸失利润或侵权人利润难以证明时，专利权人可请求使用专利应当合理取得的许可费。2019年修法后，法院可根据假设许可谈判和个案事实确定费率；美国Georgia-Pacific因素可作为估值参考。

计算公式为“侵权产品收入或销售量×合理许可费率或单位费率”。费率认定通常考虑：

技术估值、行业许可数据库及可比协议是主要证据。第128条第6款允许在合理许可费低于已证明的实际损害时请求差额，因此合理许可费不当然构成赔偿上限。

第128条第7款允许法院在损害性质和证明困难的情况下，根据当事人主张及证据认定合理金额。判例允许对权利人生产能力范围内的销量计算逸失利润，并对超出生产能力的销量计算合理许可费后合并。

惩罚性赔偿于2019年引入。2024年2月修订、2024年8月生效的规定允许法院对故意侵权，在第2款至第7款认定的基本损害范围上最高增加至五倍。

故意包括明知专利及侵权事实仍继续实施，或认识到高度侵权可能性而放任实施。警告函及答复、FTO分析、内部邮件和会议记录、规避设计、律师或专利代理人意见及取得意见的时间，均可能成为证据。

第128条第9款规定的倍数判断因素包括：

侵权人可通过具体的非侵权或无效分析、及时取得并实际依赖的独立意见及警告后的纠正措施反驳故意。事后形成或未被实际采纳的意见证明力有限。

权利人应根据可取得的销售、成本、产能、市场和许可资料选择计算方法，并可对不同销售数量组合适用逸失利润和合理许可费。侵权人应分别证明非侵权市场因素、成本扣除和专利贡献率。故意侵权案件还需按行为发生时间确认适用版本，并围绕知悉、法律意见、规避设计、持续期间和补救措施建立证据。